Beschlüsse 2015

Beschluss 2 VK LSA 01/15   vom 19.03.2015 (nicht barrierefrei)
§ 97 Abs. 1 GWB, § 8 EG Abs. 7 VOL/A

Es ist grundsätzlich Sache des Auftraggebers, seinen Beschaffungsbedarf festzulegen. Diese Entscheidung ist dem Vergabeverfahren zeitlich und sachlich vorgelagert. Gleichwohl hat der Auftraggeber die Festlegung des Beschaffungsbedarfs nachvollziehbar und plausibel zu begründen, soweit es hierdurch zu einer erheblichen Einschränkung des potenziellen Teilnehmerkreises kommt.

Der Antragsgegner ist bei der Bestimmung des Beschaffungsgegenstandes nicht gehalten, andere in Betracht kommende Lösungen zur Erfüllung der Aufgaben zu prüfen und auszuschließen. Der Prozess der Bestimmung des Beschaffungsbedarfs würde zu sehr verrechtlicht und es würde in die Kompetenzen des Auftraggebers zu sehr eingegriffen. 

Beschluss 2 VK LSA 02/15   vom 20.05.2015 (nicht barrierefrei)
§ 16 EG Abs. 1 Nr. 3 S. 1 VOB/A, § 97 Abs.1 GWB 

• fehlende Erklärung
• Verstoß gegen das Transparenzgebot 

Grundsätzlich fehlen Dokumente nicht nur dann, wenn sie körperlich nicht vorhanden sind. Vielmehr sind sie auch dann als fehlend anzusehen, wenn sie formelle Mängel aufweisen oder inhaltliche Unzulänglichkeiten, die formellen Mängeln gleich kommen. Danach sind auch fehlende Einzelangaben innerhalb einer vorhandenen Gesamterklärung Nachforderungen zugänglich.

Beschluss 2 VK LSA 06/15 vom 10.09.2015 (nicht barrierefrei)
§ 114 Abs. 1 Satz 1 GWB, § 12 EG Abs. 7 VOL/A 

• Vorgabe einer Frist zur Abforderung der Vergabeunterlagen in der Vergabebekanntmachung 

Das Setzen einer solchen Frist kann nicht damit begründet werden, dass die Vergabeunterlagen den Bewerbern so frühzeitig vorzuliegen haben, dass sie ihre Angebote sorgfältig erstellen können. Vielmehr ist es ausschließlich den Bewerbern überlassen, zu welchen Zeitpunkt sie innerhalb der Angebotsfrist die Vergabeunterlagen abfordern und welchen Zeitraum sie für ausreichend erachten, um die Angebote zu erstellen.

Beschluss 2 VK LSA 07/15 vom 14.09.2015 (nicht barrierefrei)
§ 97 Abs. 7 GWB, § 97 Abs. 1 GWB, § 97 Abs. 2 GWB

• Verstoß gegen Transparenzgebot und Gleichbehandlungsgrundsatz
• keine Bekanntgabe des Berechnungsmodus zur Bestimmung des Preises
• Preisangaben unvollständig

Der Berechnungsmodus zur Bestimmung des Preises ist spätestens in den Vergabeunterlagen bekanntzugeben. Es soll sichergestellt werden, dass bei der Wertung der Angebote Manipulationen ausgeschlossen werden und dem Gleichbehandlungsgrundsatz Genüge getan wird.

Beschluss 2 VK LSA 08/15 vom 17.12.2015 (nicht barrierefrei)
§§ 102 ff GWB, § 101 b Abs. 1 Nr. 2 GWB, § 114 Abs. 1 Satz 1 GWB, § 97 Abs. 7 GWB

• Primärrechtsschutz
• De-facto-Vergabe

Im Sinne der Rechtsprechung ist eine Änderung eines Vertrages als Neuvergabe anzusehen, wenn sie wesentlich andere Merkmale aufweist, als der ursprüngliche Auftrag und damit den Willen der Parteien zur Neuverhandlung wesentlicher Bestimmungen dieses Vertrages erkennen lässt (vgl. EuGH vom 19.06.2008;
Az. Rs. C 454-/06). Eine Änderung ist hiernach u.a. als wesentlich anzusehen, wenn Bedingungen eingeführt werden, die möglicherweise die Zulassung anderer als der ursprünglich zugelassenen Unternehmen oder die Annahme eines anderen als des ursprünglich angenommenen Angebotes erlaubt hätten, wenn sie Gegenstand des ursprünglichen Vergabeverfahrens gewesen wäre.

Beschluss 2 VK LSA 33/15 vom 21.12.2015 (nicht barrierefrei)
§ 112 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 GWB

• Dienstleistungskonzession

Nur die Vergabe öffentlicher Aufträge unterliegt der Nachprüfung durch die Vergabekammern (vgl. § 102 GWB). Es handelt sich bei dem streitbefangenen Gegenstand jedoch nicht um einen Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 und 4 GWB, da es an einem entgeltlichen Vertrag eines öffentlichen Auftraggebers mit einem Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen fehlt. Vielmehr liegt eine Dienstleistungskonzession vor.
Eine Dienstleistungskonzession ist dadurch gekennzeichnet, dass die Gegenleistung für die geschuldeten Dienste in dem Recht zur Verwertung der vertragsgegenständlichen Dienstleistungen auf eigene Verantwortung und überwiegend auf eigenes Risiko besteht, sei es ohne oder zuzüglich der Zahlung eines Preises (siehe EuGH v. 10.09.2009 – Rs. C-206/08, EuGH v. 10.11.2011 – Rs. C-348/10, OLG Brandenburg v. 28.02.2012 – Verg W 19/11, VK Nordbayern v. 02.08.2006 21.VK-3194-22/06).

Beschluss 2 VK LSA 40/15 vom 03.05.2016 (nicht barrierefrei)
§ 97 Abs. 1 GWB, § 17 EG Abs. 1 S. 1, § 19 EG Abs. 5 und § 20 EG Abs. 1 lit.d) VOL/A

• Wortlaut in der Bekanntmachung widersprüchlich
• Intransparenz der Bewerberinformation
• unvollständiger Eingangsvermerk der Angebote
• Eignung eines Bieters

Während die Vorgabe „Orientierungswert“ nahelegt, dass es sich um eine ungefähre Größe handeln solle, definiert die Angabe „maximal“ eine Höchstgrenze, die keinesfalls - auch nicht geringfügig - überschritten werden soll. Damit waren die diesbezüglichen Anforderungen für die Bieter nicht eindeutig erkennbar. Es wird nicht deutlich, ob eine Überschreitung des Wertes in jedem Fall zum Ausschluss des Angebots führt.

 Die Antragsgegnerin hatte zudem nicht zum Ausdruck gebracht, dass sie die Fahrzeit mit Google Maps ermitteln wollte. Auch dies trug zur Intransparenz dieser Vorgabe bei.

Im Versorgungsvertrag hieß es, dass Rabatte im Rechnungspreis mit einbezogen werden sollen. Ein Bewerber hatte hierzu nachgefragt, ob dabei alle Skonti, Bonuszahlungen bzw. Kick-Back-Zahlungen zu berücksichtigen seien. Die Antragsgegnerin hatte hierzu ausgeführt, dass nur alle direkt rechnungswirksamen Rabatte und nicht Bonus- oder Kick-Back-Zahlungen gemeint seien.

Es wird nicht deutlich, welche Art von Rabatten gemeint ist. So bleibt beispielsweise offen, wie zu verfahren ist, wenn ein direkter Gesamtrabatt auf einer Rechnung sich teilweise auch auf die Anschaffung von Medikamenten bezieht, die nicht an die Antragsgegnerin weitergegeben werden.

 Die Schwierigkeit liegt darin begründet, dass die Rabatte vor Erbringung der Leistung noch gar nicht rechnungswirksam sein können und deshalb bei der Kalkulation der Preise schwerlich angegeben werden können.

Aufgrund dieser Umstände bestand von vornherein die Gefahr, dass die Angebotspreise nicht vergleichbar und nicht realistisch sind.

Der Eingangsvermerk soll gewährleisten, dass der Wettbewerb zwischen den Bietern unter gleichen Bedingungen stattfindet und Manipulationen weitestgehend ausgeschlossen werden können.

Grundsätzlich steht der Antragsgegnerin ein Ermessensspielraum bei der Beurteilung der Zuverlässigkeit der Bieter zu. Angesichts der Schwere der Verfehlung der Beigeladenen besteht jedoch bei der gegebenen Fallkonstellation kein derartiger Spielraum (Ermessensreduzierung auf null).

Beschluss 2 VK LSA 41/15 vom 02.03.2016 (nicht barrierefrei)
§ 112 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 GWB

•  Abgrenzung Dienstleistungskonzession/Dienstleistungsauftrag

Nur die Vergabe öffentlicher Aufträge unterliegt der Nachprüfung durch die Vergabekammern (vgl. § 102 GWB). Es handelt sich bei dem streitbefangenen Gegenstand jedoch nicht um einen Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 und 4 GWB, da es an einem entgeltlichen Vertrag eines öffentlichen Auftraggebers mit einem Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen fehlt. Vielmehr liegt eine Dienstleistungskonzession vor.
Eine Dienstleistungskonzession ist dadurch gekennzeichnet, dass die Gegenleistung für die geschuldeten Dienste in dem Recht zur Verwertung der vertragsgegenständlichen Dienstleistungen auf eigene Verantwortung und überwiegend auf eigenes Risiko besteht, sei es ohne oder zuzüglich der Zahlung eines Preises (siehe EuGH v. 10.09.2009 – Rs. C-206/08, EuGH v. 10.11.2011 – Rs. C-348/10, OLG Brandenburg v. 28.02.2012 – Verg W 19/11, VK Nordbayern v. 02.08.2006 21.VK-3194-22/06).

Beschluss 2 VK LSA 44/15 vom 27.04.2016 (nicht barrierefrei)
 § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB

•  fristgemäße Rügeobliegenheit einer Bietergemeinschaft liegt bei den bevollmächtigten Vertretern, nicht bei dem Verfahrensbevollmächtigten

Hierbei ist es nicht erheblich, dass die Antragstellerin als Bietergemeinschaft mit 12 Einzelmitgliedern fungierte. Angesichts des klaren Wortlauts des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3. GWB kann dies nicht dazu führen, dass ihr zur Erhebung der Rüge längere Fristen eingeräumt werden. Dies würde die Antragstellerin im Übrigen gegenüber Einzelunternehmen bevorzugen, die sich an diesem Vergabeverfahren ebenfalls beteiligt haben.
Es oblag vielmehr den bevollmächtigten Vertretern, rechtsverbindlich für die Bietergemeinschaft gegenüber dem Auftraggeber zu handeln. Einer gesonderten Abstimmung mit den übrigen Mitgliedern der Bietergemeinschaft bedurfte es dazu nicht.